党的十八大以来，随着反腐败斗争的深入开展，受贿犯罪和相关违纪问题呈现出一些新情况和新特点，其更强的隐蔽性和复杂性也给纪法实践带来了新的挑战，同时给纪检监察机关在纪法适用和取证、涉案款物处理等方面提出更加严格的要求。

　　【案例正文】

　　彭某某，中共党员，2014年1月至2018年1月任某担保公司（国有控股）副总经理。2015年至2016年间，彭某某违规为褚某某所属5家公司办理担保贷款五笔，共计5000万元，造成国有资金2700余万元重大损失。

　　事实一：2016年，褚某某为感谢彭某某对其所属公司办理担保贷款提供便利，按照彭某某的要求将其承接的某救援指挥中心项目场平工程交给其亲属C现场实施，彭某某未实际出资和参与经营管理。2018年1月，该工程项目结算后，经褚某某同意，彭某某分得该工程利润9万元。

　　事实二：2017年，褚某某承包了某消防大楼附属雨水涵管工程和铁塔工程项目，为密切与彭某某之间的关系，将上述两个项目交给彭某某组织实施，彭某某安排其亲属C到现场组织施工，彭某某使用自有资金分别垫资3.4万元、19.6万元。项目完工后，雨水涵管工程项目决算价格38.7万元，未盈利；铁塔工程项目获工程款370余万元，盈利18万余元。上述工程至案发利润尚未分配（彭某某与C事前约定所得利润二人平分）。

　　【问题探讨】

　　1.本案中彭某某的行为如何定性？

　　2.合作投资型受贿与违纪的界限

　　3.办理合作投资型受贿案件易忽视的问题及取证要点、难点

　　【理论依据与分析思路】

　　理论依据：《中华人民共和国刑法》《中国共产党纪律处分条例》《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等

　　一、本案的纪法适用及定性

　　（一）违纪违法犯罪主体和主观方面。《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》对“国家工作人员”的认定有明确规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中的某担保公司属于国有控股公司，该公司副总经理彭某某经批准在公司中从事经营、管理等工作，因此该案犯罪主体属于“以国家工作人员论”的情形。

　　根据《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国监察法》相关规定及干部管理权限，彭某某属于所在县纪委执纪监督和监察机关监察范围。

　　彭某某在上述两个事实中，主观方面均表现为故意，即明知褚某某名为借项目向彭某某分“利润”，实为利用彭某某手中的职权为其公司谋求更多帮助；而彭某某为获取“利润”，出卖手中的权力，希望或放任这种权钱交易行为的发生，是为故意。

　　（二）客体和客观方面。受贿罪侵犯的客体是复杂客体，既有国有公司的正常管理活动，又有国家工作人员职务行为的廉洁性；《中国共产党纪律处分条例》的违反廉洁纪律行为，侵犯的客体是党员干部职务行为的廉洁性；如果谋取的是不正当利益，还同时侵犯了其他组织及个人的正当利益。由于《中国共产党纪律处分条例》有相应纪法衔接条款，这里不再具体分析受贿行为的违纪构成。

　　受贿罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为；2015年《中国共产党纪律处分条例》第八十八条（2018年《条例》规定在第九十四条）规定了党员干部违反有关规定从事营利活动，其表现形式较为丰富，包括经商办企业、拥有非上市公司（企业）的股份或证券、买卖股票或者进行其他证券投资、从事有偿中介活动等违反规定从事营利活动的行为。彭某某作为国有企业领导人员，还不得违反《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》的相关具体规定。

　　（三）本案中彭某某行为的定性。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称“《意见》”）第三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”认定合作投资型受贿需要同时具备两个要件，一个是未实际出资，另一个是未参与经营管理。彭某某在救援指挥中心项目中，既没有管理、技术等经营上的付出，也没有资金上的投入，无需承担任何风险，即分得了9万元利润，是假合作真受贿，是彭某某利用职务便利为褚某某谋取利益的对价。其实质是请托人假借合作投资向请托人行贿的借口，与普通财物的行受贿无异，符合受贿罪权钱交易的本质特征，属于《意见》规定的受贿形式。

　　二、合作投资型受贿与违纪的界限

　　“两高”《意见》规定的“没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”，那么是否只要实际出资了（自有资金）或者参与经营管理就当然不构成受贿罪呢？（充分非必要命题）这里需要准确、全面理解受贿罪的立法思想，严格根据刑事客观事实的要求认定，分情形厘清受贿与违纪的界限。

　　（一）参与了经营管理但没有真实投资而获得利润的情形。“两高”《意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。即没有出资，无论是否参与经营管理，都属于受贿行为。而对于其参与经营管理所分得的利润，最高法院相关指导性意见认为，“此种情形的受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，经营利润认定为受贿资本的非法孳息。”该意见将国家工作人员承担风险、付出劳务参与经营管理而获得利润的行为，与既没有出资，也没有参与经营管理而获得利润的行为进行了区分，未将分得的利润记入受贿数额中。

　　（二）有真实投资，但未参与经营管理而获得利润的情形。根据《意见》规定，该情形中若所获收益与其出资应得收益基本相当，则不构成受贿。在雨水涵管工程和铁塔工程项目中，彭某某分别投资了3.4万元、19.6万元，一个未盈利，另一个的既得利润为9万余元，未超过其投资额，与其出资应得收益基本相当，故不宜认定为受贿。而认定其违规从事营利活动，只需要其主观目的是获取经济利益或者利润，而不论结果是否实际营利。故彭某某在事实二中的行为应当认定为违反廉洁纪律，违规从事营利活动，可依据2015年《中国共产党纪律处分条例》第八十八条，视情节轻重给予党内警告至开除党籍处分。

　　（三）有真实出资，但获取的利润明显高于应得收益的情形。意见一认为有真实出资，即代表有真实的投资活动，其承担了经营风险，当然不构成受贿；意见二认为虽然有真实出资，但合作投资双方身份特殊，难以区分是平等主体之间的意思表示还是存在某种心照不宣的“默契”，且获取的利润与承担的风险大小以及应得收益悬殊过大，高于出资应得部分应认定为受贿。笔者认为该种情形需要结合权钱交易的本质特征来分析，看国家工作人员获得明显高于其出资应得利益的背后，是否与其手中的权力有关。若多获得的利益是国家工作人员为合作投资的公司（项目）谋取利益或者以期为公司（项目）谋取利益的对价，则应当认定为受贿。根据司法判例及参照《意见》第四条，受贿数额应为实得收益与应得收益的差额。

　　三、办理合作投资型受贿案件易忽视的问题及取证要点、难点

　　（一）需分清真实合作与借“合作投资”之名、行受贿之实。判断国家工作人员有无实际出资是确定是否真实合作的第一步，但该问题在实践中往往比较复杂，隐蔽性较强，需要我们仔细甄别。需要注意的问题：一是以少量的投资为幌子，换来不成比例的较大收益；二是国家工作人员的出资未被实际用于投资活动，或者投资后尚未获得收益即以“盈利”或者其他名义收回投资；三是从请托人处借钱合作投资或者由请托人垫资，约定事后以利润抵扣。当然，实践中对于是否为真实投资的情形不易细分和作出具体认定，但从投资的特征来看，除收益性外，还有风险性，若通过事前约定等方式，形式上假出资，实质上真获利，不必承担风险，那就失去了“投资”的本质属性。即便披上“合法”外衣，也不难判断是真实投资，还是借投资合作之名，行受贿之实。

　　（二）审查合作投资型受贿案件的取证要点、难点。审查合作投资型受贿案件的取证要点有三。一是要看投资本质。投资的形式我们前面提到很多，审查是否真实投资要注意透过“形式”看投资的本质。取证时需注意收集被审查调查人与相关人员“合作”投资的工商登记资料、合同、银行转账凭证、收款单等书证、物证，被审查调查人的自述材料、笔录以及相关人员的证人证言等，以较为完整的证据链判断是否真实出资。二是要看投资收益。若投资利润比例明显高于总投资盈利比例，则可作为判定“明显高于正常收益”的依据。取证时需要收集所合作投资的项目总收益、投资凭证、分红或转账记录、收款凭证、证人证言等证据，再综合被审查调查人的供述，分析是否明显超过正常收益、超过的比例数额等，是否符合市场规律和法律规定。三是要看利益输送。看被审查调查人是否利用职务上的便利为请托人谋取利益。取证时需要注意收集请托人公司经营状况、财务状况，与被审查调查人合作投资的目的、往来凭证等，看是否与被审查调查人的职务相关。由于受贿案件的对合性、互证性、不稳定性以及行受贿双方利益的一致性等特征，客观上增加了查办贿赂犯罪的难度。办案过程中普遍存在的合伙人不配合调查取证、逃避作证或者言词证据相对不稳定等困难，均需要我们联系实际灵活克服。

　　（三）涉案财物处理的几个层次。无论最终认定为受贿还是违纪，均需要合理合法处理涉案财物。这里涉案财物的处理主要是指可以折算为货币的财产性利益。对构成受贿犯罪的，受贿所得及其孳息应当予以收缴，本案事实一中彭某某的受贿所得9万元应当予以收缴；对于违反有关规定从事营利活动的，虽然认定违纪无需实际营利，但根据“纪严于法”的要求，一切违反规定从事营利活动所取得的收益及孳息均应作为违纪所得予以收缴。另外，在处理彭某某一案的涉案财物时，存在退赔不足的冲突，实际操作中，根据“纪在法前”的原则，经与审判机关协商，先满足违纪违法的退赔需要，再满足涉罪的退赔以及罚金。

　　总之，我们在办理新型受贿案件时，应当牢牢把握权钱交易的本质特征，抽丝剥茧，强化证据观念，方能作出准确判断。
　　（湖北省五峰土家族自治县纪委监委案件审理室 徐玉婷  刊发于《楚天风纪》2022年第2期）