枝江市纪检监察干部现场查阅某单位党员干部廉政档案

以“纪巡审”联动模式对相关案件线索集中研判

　　【基本案情】

　　熊某某，中共党员，A市街道办事处自然资源和规划所所长。2018年6月，该市开展第二批城乡建设用地增减挂钩项目，该街办成立专班负责该项工作，熊某某作为专班负责人全面负责该街道办事处的增减挂钩项目的推进、管理及房屋测量等工作。其辖区内S村的部分地块被纳入拆除范围，因增减挂钩项目补偿款到账比较滞后，该村部分农户缺乏先行建房的资金，居住问题不好解决，房屋拆除难度较大。多次沟通后，为解决农户实际困难，经S村村委会与上述农户沟通后达成协议，决定将此次拆除范围内的部分农户的房屋以高出正常测定价格1万元即8.8万元的价格先行出售，农户同意得到卖房款后立即搬离。熊某某的同学赵某在某次熊某某与该村部分干部的拆迁工作饭局上得知该信息，随即以9.9万元的价格购买了上述房屋，并在后续准备拆迁补贴资料过程中在房屋面积、地上附着物上虚增数量以多获取补偿款。其后，在审核赵某上报的拆迁申请材料时，为使其顺利获得补偿款，熊某某在明知其申报资料存在虚增数量的情况下，仍利用自己主管增减挂钩项目补贴审批工作的职务便利，违规审核批准其申报资料，使得赵某违规获取补贴款30.18万元，赵某将该笔补贴款全部占为己有。

　　【分歧意见】

　　熊某某和赵某的行为应如何认定，有三种不同意见：

　　第一种意见认为，熊某某和赵某的行为构成贪污罪。非国家工作人员赵某与国家工作人员熊某某相互勾结，共同利用熊某某职务上的便利，违规套取公共财物，数额巨大，构成贪污罪的共犯。

　　第二种意见认为，熊某某构成滥用职权罪，赵某构成诈骗罪。赵某以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家补贴款，数额巨大，应当认定为诈骗罪。熊某某明知赵某的申报资料存在虚增数量的情况，仍违规审核批准其申报资料，致使公共财产遭受重大损失，熊某某的行为应当认定为滥用职权罪。

　　第三种意见认为，熊某某和赵某的行为构成诈骗罪。赵某虽未与熊某某就通过虚增手段骗取国家补偿款的行为进行犯意沟通，但熊某某在审核赵某申报资料时明知其意欲非法占有公共财产，仍违规审批通过其申报资料，实质是帮助赵某非法占有公共财产，其行为构成赵某诈骗行为的共犯。

　　【分析意见】

　　经分析，同意第一种意见，熊某某作为国家工作人员，利用其担任市街道办事处自然资源和规划所所长及兼任第二批城乡建设用地增减挂钩项目专班负责人的职务便利，默许他人以虚构事实的手段骗取国家拆迁补偿，非法占有公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件。同时，熊某某的行为符合贪污罪和滥用职权罪的想象竞合条件，因此，按照想象竞合处理原则，应以择一重罪处罚，因贪污罪的法定刑更重，故应以贪污罪追究刑事责任。具体理由如下：

　　1.关于贪污罪的“利用职务上的便利”

　　《刑法》第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。因此，贪污罪与诈骗罪不是对立关系，是一般与特别关系，即骗取型的贪污罪均符合诈骗罪的构成要件。在上述案例中，作为国家工作人员的熊某某的行为构成诈骗罪的前提下，其行为是否触犯了贪污罪，主要取决于其行为对象是不是公共财物及行为人是否利用了职务便利。由于本案中，该增减挂钩项目补偿款来源于国家财政专项资金，其公共财物的属性毋庸置疑。所以，区分其是否构成贪污罪的关键在于“利用职务上的便利”这一构成要件（要素）的理解和认定。

　　《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出，“在贪污罪中，‘利用职务便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”根据罪刑法定原则的明确性要求，刑法中关于贪污罪中的职务便利主要包括以下三种情形：一是国家工作人员利用本人直接管理（即占有）公共财物的职务便利将公共财物据为己有，表现为基于职务占有了公共财物；二是国家工作人员利用本人主管公共财物的职务便利非法占有公共财物，此种权力或便利在实践中一般表现为对基于职务占有公共财物的下级工作人员享有的职务上的支配权；三是经手公共财物的情形，在刑法语境中，“经手”应当达到某种占有的程度，一般限于基于职务在一定时间占有公共财物的情形。综上所述，所谓利用职务上的便利，是指利用基于职务占有公共财物的权力（便利）或者支配基于职务占有公共财物的人员的职务行为的权力。同时，主管、管理的对象也仅限于公共财物。在本案中，该街办城乡建设用地增减挂钩项目工作专班系为确保该项目顺利推进而设立的临时机构，其工作人员均从该街办相应部门抽调，熊某某作为自然资源和规划所所长主要负责房屋面积和地上附着物等拆迁资料的审核，同时其作为工作专班的负责人，负责该增减挂钩项目的推进、管理等全面工作。因此，其对拆迁申请资料的审核即是获得增减挂钩项目补偿款的决定环节，在实际工作中，熊某某对专班人员具有领导和监督职能，其签字确认对拆迁补偿款的审核获批具有最终决定意义。因此，熊某某的行为明显利用了其职务上的便利。

　　2.关于“非法占有的目的”和犯意沟通

　　本案中，熊某某辨称其在审核拆迁材料时，认为该虚报的材料系其同学赵某所为，其为了使赵某获得非法利益才予以审核批准，其主观上并无为自己谋取不当利益的故意，且其客观上亦未分的补偿款。因此，熊某某认为自己没有非法占有补偿款，即不具有“非法占有的目的”，其明知赵某在申报材料时虚增土地面积和地上附着物，仍帮助其骗取但并未分的补偿款的行为只构成滥用职权罪。对此，厘清非法占有的目的和共同犯罪中的意思联络的内涵和外延具有区分此罪和彼罪的重要意义。一方面，财产犯罪的主要性质是侵犯公私财物，作为财产犯罪的主观要素中的“非法占有的目的”应当不限于本人占有，而包括使第三者占有，此种理解才契合财产型犯罪的本质，最高人民法院发布的（2012）指导案例11号杨延虎等贪污案也说明了这一点。如果将非法占有的主体限定为行为人自己占有，显然不符合法益保护的基本原则，也必然导致处理结论的不公。

　　另一方面，犯意沟通系构成共同犯罪中共同实行的意思即意思的联络，是成立共同犯罪的必要条件，但共犯的意思的联络并无形式上的规定，即并不要求一定以明示的方式产生，只要行为人之间形成默契即可。熊某某在明知其具有特别关系的赵某上报的资料存在虚增房屋面积和土地附着物的情况下仍予以默许甚至推动该行为发生，在实质上形成了共同实行骗取国家补偿款行为的默契。对此，熊某某意欲通过其职务行为使得其同学赵某非法占有公共财物，应当肯定其主观上具有非法占有的目的及共同实行骗取公共财物行为的意思联络，进而肯定其符合共同犯罪的成立条件。

　　3.本案的罪数和犯罪数额的认定

　　关于罪罚的认定。根据《刑法》规定，滥用职权是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民遭受重大损失的行为。本案中，熊某某利用其前述职务便利，默许、纵容特定关系人虚增拆迁数据，造成国家拆迁成本增加，构成滥用职权的行为。熊某某的行为在同时触犯滥用职权罪和贪污罪的情形下应当如何定罪？一方面，在司法实践中，应当对案件事实进行全面评价，否则会导致漏罪或漏评的情况发生。在本案中，应当将熊某某的行为评价为想象竞合进行全面评价。只有将一个行为侵害数个不同法益的情形评价为想象竞合，即认定行为触犯数罪才符合全面评价的原则，如将想象竞合仅认定为一罪，不仅违背了想象竞合的本质和内涵，也不符合全面评价的原则。如只将其行为认定为滥用职权罪，就没有评价行为人将国有财产非法占有的故意和行为，难以实现全面评价的目的。因此，在熊某某的行为具有双重属性，既是滥用职权的行为也是贪污行为的情况下，应当认定其行为同时触犯滥用职权罪与贪污罪，属于想象竞合，应当择一重罪处罚。由于对贪污罪的法定刑更重，故应以贪污罪追究其刑事责任。

　　关于犯罪数额的认定。对赵某购买房屋后非法获得的拆迁补偿与村委会与村民议定的出售房屋的交易价格的获利部分应认定为贪污数额。一方面，对赵某交易行为的性质进行认定。该交易环节是为推动交易快速进行人为增设的，且职务行为与交易获利具有高度的关联性。从交易来源看，将房屋先出售再拆迁的建议系熊某某提出，且其推动了该提议落实的进程；从交易时间看，交易信息的获得系通过工作场合，且随即促成了成交，具有时间上的紧密关联性和交易内容的一致性；从交易目的看，赵某无实际购房需求，其本质系为了购入后非法获取国家利益。因此，非国家工作人员利用国家工作人员的职务便利获取相关拆迁信息后，增设交易环节后虚增拆迁房屋面积等数据，直接造成国家拆迁成本提高，增设交易环节的行为与行为人非法获利之间具有刑法上的因果关系，具有侵吞公共财产的性质，因此，赵某贪污的数额应当认定为其实际获利部分。

　　另一方面，认定本案的犯罪数额的关键难点在于，赵某等人在骗取国家拆迁款物时增设了交易环节，该交易并不违反相关规定，但其买入后弄虚作假，直接导致拆迁成本增加造成国家财政实际损失，因此，对行为人买入后的实际获利部分是否应当扣除其额外付出的交易成本1.1万元是本案认定的重点。在村委会与村民谈好拆迁价格后，赵某出于尽快促成交易、降低成交风险的考虑以高于当时的议定价买入，使得其自身增加了部分交易成本，但对该部分实际损失，国家的拆迁成本并未因此降低，故行为人买房亏损部分属于其在非法牟利的过程中所支出的犯罪成本，不应从犯罪金额中扣除。因此，本案应以实际获得的拆迁补偿30.18万元扣减其村委会与村民的议定的卖方价格8.8万元的差额计算贪污数额。（ 枝江市纪委监委案件审理室副主任 邹莹 刊发于《楚天风纪》2024年第2期）