· 刘榜 ·

　　一、典型案例

　　吴某，中共党员，A镇林业站站长，负责管理、实施该镇林业项目。2018年，A镇某村实施林业扶贫项目，项目内容为采购种植巫山李子树苗，项目资金来源为国家专项扶贫资金。项目实施前，吴某与A镇某村书记杨某约定，由吴某借用几家公司资质，编造虚假的招投标资料，并指定特定苗木商中标，之后由吴某与杨某共同实施该项目，再由杨某整理项目资料报账，赚的钱二人均分。项目实施过程中，杨某以5元/株购得巫山李子2万株，共计花费10万元，经乡政府、林业站、村委会三方验收后，以15元/株的中标价格共计报账30万元。30万元项目资金拨付至中标单位并返还给吴某后，杨某与吴某将获取的20万元利润私分。

　　吴某被采取留置措施后，辩称只是借用他人资质，与杨某一起做扶贫项目，该行为是市场行为，是在做“生意”。

　　二、分歧意见

　　本案中，对吴某与杨某的行为如何定性存在争议，主要有以下两种意见。

　　第一种意见认为，吴某、杨某利用市场价值规律，赚取苗木差价，本质上属于商业行为，但其围标、串标行为违反了法律法规，利用职务之便违规从事营利活动，其行为违反了党的廉洁纪律。

　　第二种意见认为，吴某是A镇林业站站长，负责管理和实施该镇林业项目，杨某是项目业主方，负责项目招投标、签订采购和施工合同、验收等工作。吴某与杨某二人串通，以非法占有项目资金为目的，利用管理和实施项目的职务之便，采取虚假招投标、编造虚假资料、虚报采购价格等欺骗手段，共同骗取国家扶贫资金20万元，其行为构成贪污犯罪，二人需要对20万元共同承担刑事责任。评析意见笔者同意第二种意见，具体分析如下：

　　（一）“生意”的主体是国家工作人员

　　吴某是该镇林业站站长，杨某协助政府从事扶贫项目管理工作，二人都属于国家工作人员，且都负有项目监管职责，项目招投标、签订施工合同、验收报账全流程都必须要有二人参加。在实施该项目的过程中，吴某、杨某本是项目管理者，却通过虚假招投标、制作虚假的项目资料等方式，摇身一变，成了项目实施者，既当运动员，又当裁判员。但无论怎样变化，从职责分工上看，吴某、杨某在该项目中的身份就是国家工作人员，而非老板、商人。

　　（二）做这项“生意”的目的是非法占有扶贫资金

　　吴某与杨某认为，他们只是自己做了一次苗木商，老板能挣的钱他们也能挣，他们的目的就是做生意，低买高卖挣钱，不具有犯罪的故意。但无论从二人最初的商议，还是客观行为上看，吴某、杨某的目的和动机就是利用职务上形成的便利条件，将国家扶贫项目资金非法占为己有，完全具有贪污罪的主观故意。

　　（三）“生意”的本质是利用职务便利，骗取扶贫资金的贪污行为

　　从客观行为上看，吴某、杨某利用职务之便，通过编造虚假的招投标资料、指定特定苗木商中标，购买苗木后用虚假的苗木价格报账套取资金。该行为表面上是吴某、杨某低买高卖，赚取差价，但实质上，二人的职责是管理和实施该项目，因为这项职权的赋予，就有了对项目资金的支配、控制和使用权。利用这项权力，采取欺骗手段将自身变成项目乙方，再低买之后，虚报采购价格，非法占有扶贫资金，这就是典型的虚报冒领贪污行为，绝不能用单纯的商业行为来做评价。

　　（四）“生意”侵犯了国家工作人员的廉洁性和公共财产的所有权

　　从客观方面来看，吴某、杨某在组织实施扶贫项目的过程中，不仅没有履行职责，还利用职务上的便利，将国家扶贫资金装进自己的口袋，严重影响扶贫项目的质量，导致扶贫资金的流失，是典型的损公肥私行为。侵犯了国家工作人员的廉洁性和公共财产的所有权。

　　综上，表面上看吴某与杨某的行为是在违规从事营利活动，但实质上已触犯了《刑法》，构成贪污犯罪。我们在具体案件办理中，应结合案情，对涉案行为的实质进行审查，透过现象看本质从而准确定性。

　　（作者单位：宜都市纪委监委  刊发于《楚天风纪》2022年第11期）