一、案情简要

　　刘某，中共党员，某国有企业总经理。2018年10月，该国有企业承接某安防工程项目期间，刘某利用职务便利，虚增材料供应合同金额，供货公司扣除虚增部分的税款10万元后，刘某按虚增后的材料款总金额在本单位报销，实际非法占有单位资金80万元（不含税款），涉嫌贪污罪。

　　二、分歧意见

　　本案的主要争议点为贪污数额的认定及涉案财物处置。

　　观点一认为，根据主客观一致原则，刘某主观上是为了侵占材料款而不是税款，不具有占有税款的主观故意，客观上刘某缴纳的税款已上缴给了国家，没有也不可能实际占有该税款，未侵犯国家工作人员的职务廉洁性和公共财产所有权，故其缴纳的税款不应计入贪污数额，也不应予以收缴。

　　观点二认为，刘某虚增合同的金额和缴纳的税款均应计入贪污数额，其贪污行为已然既遂，贪污款的去向不影响犯罪数额认定。根据《中华人民共和国刑法》（以下称“《刑法》”）及其司法解释的相关规定，“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。故认定为贪污数额的90万应当全部计入退缴数额。

　　观点三认为刘某在实施贪污犯罪中，对于虚增合同的金额及缴纳的税款主观上具有明知，客观上亦造成单位的经济损失，具有非法性，其缴纳的税款系犯罪成本，应当计入贪污犯罪数额。鉴于该税款已入国库，不应计入应退缴数额。

　　三、辨析意见

　　笔者赞同第三种观点。实践中，《行政机关公务员处分条例》《中华人民共和国公职人员政务处分法》（以下称“《政务处分法》”）等法规也有类似规定，准确认定及处置“供犯罪所用财物”，对纪法衔接、法法衔接具有重要意义。应从以下方面加以把握。

　　（一）“供犯罪所用的本人财物”的认定

　　首先需从“供犯罪所用的本人财物”的基本特征分析。一是供犯罪所用的本人财物。对“本人财物”的理解不能仅停留在法条的字面含义上，这里的“本人财物”并不强调最终的所有权。实践中，对于有一定支配和使用权的非本人财物，在充分考虑“罪刑相适应”及公平公正原则的基础上，也可认定为刑法意义上的“本人财物”。刘某缴纳税款的来源虽是单位资金，但客观上因其职务便利拥有支配权，符合“本人财物”特征。二是用于犯罪的专门性。“专门”强调财物与犯罪行为之间具有直接、密切的关联性。是否具有“专门性”需从行为人的主客观方面进行综合分析。行为人主观上有意识地将该财物用于犯罪，对财物为犯罪行为服务具有明确认识和追求；客观上该财物被经常地、反复地用于犯罪。三是对犯罪所起作用的重要性。理论界也有“紧密性”“关联性”的说法，殊途同归。即该财物经常用于犯罪且对行为或者结果的发生起到决定或直接作用，是实施或者完成犯罪行为的必要条件、重要条件。本案中刘某缴纳税款的目的是为非法占有单位资金，其缴纳税款的行为，对其通过虚增合同款达到占有单位资金的目的，起到决定性作用。

　　其次需明确财物类别。“供犯罪所用的本人财物”通常包括三种。一是与犯罪行为无法分割的组成物，通常是犯罪行为直接作用之物；二是被直接作为作案工具使用的财物，即该财物与犯罪主体、行为及结果均有直接关联；三是实际为犯罪所支出的财物，即犯罪成本。本案中刘某缴纳的税款属于实际为犯罪所支出的财物。从立法精神和司法实践来看，《刑法》规定彰显的是对犯罪成本的否定性评价，犯罪成本也应当计入犯罪数额。

　　综上，刘某缴纳的税款系为了完成其贪污行为所必须承担的犯罪成本，符合《刑法》中“供犯罪所用的本人财物”的基本特征，应当计入贪污犯罪数额。

　　（二）“供犯罪所用的本人财物”的处置

　　《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”这里的“没收”不属于我国的刑罚种类或某种刑事强制措施，但具备惩罚性特征。该规定中涉及违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物三种犯罪相关财物，对于“供犯罪所用的本人财物”虽规定了“应当”予以没收，但实践中对这类财物的处置争议仍然较大。前面提到认定“本人财物”时不强调最终的所有权，那么对该财物没有绝对所有权的行为人，在实施犯罪过程中，为达到其犯罪目的，致使“供犯罪所用的本人财物”被第三人善意取得等情况，不加区分一律没收的做法，显然与我国罪刑相适应的刑法原则相违背，没收的合法性、合理性也势必受到质疑。

　　本案的情形较为特殊，从取得财物的善意第三人角度看，缴纳税款行为本身是合法的，纳税制度适用于不特定多数人，税务部门属于善意取得该税款；从本案财物的实际归属来看，刘某缴纳的税款已入国库，而没收“供犯罪所用的本人财物”最终也应上缴国库，效果一致，故本案不宜机械地执行没收规定，还应从法律效果、社会效果和节约司法资源等方面综合判断，合理处置。

　　（三）“供犯罪所用的本人财物”的纪法拓展和法法衔接

　　2007年6月施行的《行政机关公务员处分条例》第五十三条规定，“行政机关公务员违法违纪取得的财物和用于违法违纪的财物，除依法应当由其他机关没收、追缴或者责令退赔的，由处分决定机关没收、追缴或者责令退赔。”并没有将“用于违法违纪的财物”限定为“本人财物”。《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国监察法实施条例》《中国共产党纪律处分条例》等，也仅规定了“对违法取得的财物予以收缴或责令退赔”。2020年6月出台的《政务处分法》从立法上与《刑法》相衔接，明确了“用于违法行为的本人财物”，2021年12月中央纪委出台的《纪检监察机关涉案财物管理规定》第三条则进一步明确了涉案财物包含“用于实施违纪违法犯罪行为的本人财物”，三类性质的行为被并列表述，彰显了违纪违法涉案财物在分类上与刑事法律法规的衔接更加密切。但仍需注意的是，该规定第二十六条对不同类别涉案财物的处置方式中，未明确对“用于实施违纪违法犯罪行为的本人财物”的处置，仅有兜底条款“其他符合法律法规规定的处理方式”；且实践中因违纪违法行为的表现形式复杂多样，用于违纪违法行为的财物本身与合法财物的界限存在诸多难以区分的情形，对于这类财物的认定和处置仍较为谨慎。故在党内法规日趋完善的今天，我们仍应坚持纪法贯通思维和“三个效果”统一的目标，织密违纪违法涉案财物的追缴制度，才能推动涉案财物处置进一步规范化。
　　（五峰土家族自治县纪委监委 徐玉婷  刊发于《楚天风纪》2022年第10期）